《商标法》十年一大修，继2013年大修后，2023年的《商标法修订草案（征求意见稿）》（以下简称《征求意见稿》）对现行法进行了大规模调整，最明显的变化之一是加强注册商标的使用义务。即注册申请时要求申请人对商标“使用或者承诺使用”，商标注册满五年后要求商标权人“说明商标使用情况”。

本文以《征求意见稿》第六十一条作为焦点。

第六十一条【说明商标的使用情况】商标注册人应当自商标核准注册之日起每满五年之后的第十二个月内，向国务院知识产权行政部门说明该商标在核定商品上的使用情况或者不使用的正当理由。商标注册人可以对上述期限内的多件商标的使用情况集中做出说明。

期满未说明的，由国务院知识产权行政部门通知商标注册人，商标注册人自收到通知之日起六个月内仍未说明的，视为放弃该注册商标，由国务院知识产权行政部门注销该注册商标。
国务院知识产权行政部门应当对说明的真实性进行随机抽查，必要时可以要求商标注册人补充相关证据或者委托地方知识产权管理部门进行核查。经抽查说明不真实的，由国务院知识产权行政部门撤销该注册商标。

从立法目的来看，第六十一条想要引导注册商标回归“商标性使用”本源，一方面促进注册商标的良性发展；一方面清理枯木商标，释放更多商标资源；一方面打击恶意，从源头治理囤积商标行为。这些无疑是非常好的出发点，预示着我国以注册为本位的商标保护即将走出圈地运动，走向耕地建设。

但好的出发点是否能收获好的成效？现行《商标法》规定“撤销连续三年不使用注册商标制度”（以下简称“撤三”），《征求意见稿》第六十一条“注册满五年说明商标使用情况”（以下简称“撤五”），两规定均调整注册商标的使用情况。下文将通过制度比较的方式具体展开：

1.撤五客观上否定防御商标，但未配套规则应对防御商标被注销/撤销后可能引发的连锁反应

实践中持有注册商标的目的包括：商标性使用；防御性使用；囤积作为商品售卖；以闲置为表现形式的占有

与撤三相比，撤五要求所有注册满五年的商标均提供使用说明，包括一直给予否定评价的“闲置商标”和“囤积商标”，亦包括此前未置可否的“防御商标”。

为何撤三在客观上未产生全面否定防御商标的作用，而撤五产生了这种效果。究其原因，撤三由第三人发起，目的在于清除特定权利障碍，加之案件成本等因素，不可能穷尽式的发起，客观上无法撼动防御商标。而撤五由官方发起，审查对象包括注册满五年的全部商标，因此对防御商标产生了实质性打击的效果。

撤五对防御商标的全面否定是否合理？全面否定后是否给予了其他行之有效的替代制度？

一方面，我国商标法并未规定防御商标制度【注1】，因此实践中存在防御商标泛化情况。即不论主商标是否实际使用，知名度如何，
在商标申请注册时，权利人倾向于预先建立防火墙，未雨绸缪。但注册防御商标的目的在于极致的发挥排他禁用功能，而非发挥识别商品来源功能。因此，防御商标泛化客观上造成部分注册商标资源的闲置。

（从权利人的视角看如城墙）

 （从公共资源的角度看如荒地）

另一方面，实践中之所以有大量防御商标的存在，是因为恶意注册、傍名牌等现象层出不穷。对于企业而言，对主商标采取防御性注册是性价比最高的保护方式。随着打击恶意注册力度的不断增强，随着市场主体诚信意识的提升，恶意注册及傍名牌现象有所减少，但减少并非完全消失。

在目前的市场环境下，全面否定防御商标，意味着在商战中要求防守方放弃自我防护，只采用主动进攻方式保护自己或依赖国家机关的守护。可能带来的后续问题，如隐秘的傍名牌打擦边球的恶意通过现有制度无法解决；使用替代制度（暂无）的保护效果不理想；保护成本特别巨大；行政机关从守夜人变成守门人行政效能如何保障等。

从法益平衡的角度上述问题是需要进一步考量的。

2.撤五与撤三在案件审查内容、审查标准等方面存在较大差异，新制度嫁接未考虑已有制度体系，或产生水土不服

注册满五年提交商标使用说明，借鉴了美国商标法的相关规则。由于美国商标法中没有撤三制度，因此，注册满五年提交商标使用说明相当于官方发起的撤三。我国既有撤三制度，直接嫁接撤五，未与既有制度进行精细结合。

从审查内容而言，撤五审查使用说明，撤三审查使用证据。根据《征求意见稿》第六十一条第三款中“必要时可以要求商标注册人补充相关证据”这一描述，可以推定使用说明是对使用情况的大致描述，而非证据呈现。

从审查标准而言，撤五除对抽查案件进行实质审查，审查使用说明的真实性外，对其他案件可能仅进行形式审查。而撤三对全部案件进行实质审查，审查使用证据的真实性、合法性、关联性。

审查标准的不一致，带来案件审理结果的不一致，容易导致公信力的丧失，进一步加剧撤三案件的重复提起，有损撤五制度制定的初衷。具体而言，撤三申请人不会因商标经过撤五审查，就确信其进行了商标性使用（可能未被抽查、即使抽查真实，也不意味着关联性、合法性经得起考量），仍会发起撤三。此外，撤三是对“连续三年不使用”的审查，撤五未体现连续性，商标注册初期使用过，但之后连续三年没用，是否能够通过撤五审查？若通过撤五审查，则与撤三制度相矛盾，若不能通过撤五审查，如何与撤三制度相衔接？

3.撤五审查的规则设定，引发道德风险，易产生公平问题和权力滥用

如上表所示：未提交证据，商标被注销的概率是100%，提交虚假说明，商标被撤销的概率小于50%。不同的行为并未给予不同的法律评价，甚至不好的行为可能会带来有利的法律结果，此时，撤五引发的大量提供虚假说明的道德风险是显而易见的。

提交虚假证据后，是否被抽中核查，又会存在很多灰色空间，进而产生公平问题和权力滥用问题。对于法律的制定者而言，上述问题无疑是需要极力避免的。

4.撤五审查的规则设定，未兼顾比例原则及行政高效便民原则

根据国家知识产权局2022年7月发布的数据，我国有效注册商标量已达4000万件。一方面，现有审查能力无法实现对撤五案件的全面审查，但抽查会引发道德风险（详见上文）。另一方面，在注册商标量基数庞大的前提下，仅做抽查也意味着行政开支的陡然增加。此外，行政相对人需要投入更多的人财物力应对抽查。

由此，每年数百万件的撤五案件所能释放的资源与行政开支、行政相对人投入的人财物力相比，是否成正比，是否符合比例原则（适当性、必要性）、行政高效便民原则的要求，也是需要进一步权衡的。

基于上述问题，尝试提出两种解决方案：

1. 保留撤五制度，但需设置防范道德风险的规则，为防御商标划定合理保护区间

首先，考虑到全面审查的实操难度，保留制度的前提下，建议提高对伪造证据这一违法行为的行政处罚力度。一旦查明为假证据，对该注册商标权人处以三万元至五万元罚款（略高于普通注册商标买卖价格），对该注册商标权人的其他商标进行使用说明的实质审查。

其次，考虑到实践中防御商标存在的价值，给防御商标划定必要的保护空间，如规定何种知名度的主商标，可以赦免多大范围内的防御商标。

第三、撤三和撤五的制度衔接需要进一步精细化设计。

2.不保留撤五制度，将使用证据作为注册商标续展的实质性审查内容（优选）

首先，有大量注册商标因不续展自动注销，相比撤五案件，审续展案件的审查数量有所减少。

其次，续展意味着商标权利人要求行政机关进一步加强其与注册商标之间的专用权保护关系，基于权利义务对等原则，在续展时对注册商标权人提出更高的附随义务，具有合理性。

再次，享有专用权的十年期间足够长，即使做防御性使用，十年期间，主商标应当也具备了足够高的知名度，如果知名度已经达到驰名程度，防御商标即使不准予续展，也不会对驰名商标保护造成实质影响；如果知名度尚未达到驰名程度，以提交使用证据作为续展的实质要件，反而能促进注册商标权人积极使用和维护主商标，实现聚焦发展，避免品牌多而不精。

最后，从与现有制度的衔接层面，打击商标囤积、恶意注册通过商标注册申请审查阶段、商标异议阶段、商标无效宣告阶段解决；解决商标闲置通过撤三、商标政策引导解决；将商标从数量发展引导向质量发展，通过续展再次审查商标性使用证据，给商标权人足够的私权处置空间和时间，也能从法益平衡的角度，行政效率的角度实现共赢。并且续展本需缴纳官费，增加对使用证据的实质性审查环节，亦能够通过提高续展官费，作为行政审查的合理费用，进而减少行政开支，与现有制度能够完美融合。

（积极使用的商标，如耕种的土地，充满生机活力）

注1：采取防御商标保护制度的国家对防御商标有严格的注册门槛，如日本商标法规定驰名商标才能注册防御商标。